lunes, 13 de agosto de 2012

DIEZ ACOTACIONES A UNAS MANIFESTACIONES DE LA MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL




Miquel A. Falguera i Baró. Magistrado del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.



Hace ya muchos meses que el editor de este blog me escribe invitándome a participar. A veces lo ha hecho en forma amable y otras, con un cierto requerimiento de urgencia (“dame jargo, que más vale pedí que robá”).

Pero ocurre que los iuslaboralistas apenas nos estamos recobrando de la ola de tsunamis que han barrido nuestra pequeña, empobrecida y castigada isla. Tsunamis terribles, aún cuando estamos ya acostumbrados a los constantes cambios de orografía de nuestro paisaje por efecto de una naturaleza salvaje.

Primero, fue la crisis y el incremento de conflictos que de ella se han derivado (en una oficina judicial colapsada por los recortes), luego por el cambio de nuestra ley procesal (cargada de buenas intenciones, pero incrementado competencias e incidentes procesales) Cuando apenas nos recuperábamos llegó el R Decreto Ley 3/2012 y sus efectos devastadores sobre los pilares de la civilidad del Derecho del Trabajo; y, sin apenas tiempo de recuperarnos, la convalidación parlamentaria del mentado R Decreto Ley a través de la Ley 3/2012 –que ha seguido profundizando con más brío en la destrucción de nuestras paredes maestras- y el reciente R Decreto-Ley 20/2012 y sus efectos sobre prestaciones de desempleo, del Fondo de Garantía Salarial y la Ley de Dependencia. Y así estamos, en agosto, agotados por nadar contracorriente, exánimes intentando recomponer nuestras ajadas moradas. Y preocupados porque los sismólogos anuncian la llegada de nuevas olas gigantes más devastadoras (ahora van por la Seguridad Social)

Pido disculpas al editor del blog: nada he escrito aquí porque bastante tenía con intentar mantenerme a flote.

1. Pero en este pequeño descanso que nos ha dado el huracán neoliberal en este mes de agosto –repito: se anuncian nuevos terremotos mar adentro- recobro, eso sí cansado, la pluma para hacer unas pequeñas reflexiones deshilvanadas y poco meditadas a la que me han llevado unas declaraciones de nuestra Ministra de Empleo y Seguridad Social, que han pasado un tanto desapercibidas en el debate social. Dijo la Ministra en un acto en Bilbao en una reunión organizada por el Círculo de Empresarios”tengo más miedo a los jueces que a los hombres de negro”.  En dichas declaraciones no se estaba refiriendo a la querella interpuesta contra ella por el PSOE por revelación de secretos (al haber filtrado a la prensa desde su propio ordenador oficial los datos aportados por dicho partido en el proceso de despido colectivo en que actuaba como empresario) En realidad, lo que venía a decir es algo así como “esos jueces quieren cargarse mi magnífica reforma laboral”.

Es decir, dicho sin ambages: la responsable del poder ejecutivo en materia laboral pone en entredicho la interpretación de la Ley que hagamos los jueces, al parecer, porque vamos a actuar con criterios ideológicos. Por supuesto, la reforma laboral no tiene contenido ideológico: es neutra y tiene como finalidad la creación de empleo.
Vayamos por partes. En primer lugar, cabrá preguntarse porqué el R Decreto-Ley 3/2012 fue la primera gran medida de envergadura que adoptó el actual Gobierno tras las últimas elecciones. Y no deja de ser ésa una opción curiosa: en efecto, todo el mundo sabía –o, al menos, debía saber- que el gran problema de nuestro modelo era la deuda privada y sus efectos sobre el sistema bancario –como el estallido de Bankia ha puesto en evidencia-. La práctica bancarrota del Estado español no obedece a que los “salarios fueran altos en relación a la productividad”; o a que “nuestro modelo de relaciones laborales fuera poco permeable a la flexibilidad”; o a la “dualización de nuestro mercado de trabajo”; o a los “excesivos gastos del sistema de previsión social” (es decir, los tantras-recetas que se repiten irracionalmente por los gurús neoliberales)
Como tampoco la crisis en los países opulentos reside en los costes salariales, sino en la desregulación absoluta de las prácticas bancarias meramente especulativas.

Y, sin embargo, nadie se atreve a poner el cascabel al gato: por tanto, regular los mercados. Por el contrario, todas las recetas del pensamiento económico hegemónico pasan –aquí y acullá- por la rebaja de costes salariales. Es decir, por profundizar las políticas de desigualdad que, a la postre, han sido las generadoras de la crisis. Pero, por supuesto, eso no es ideología. Debe ser ciencia pura.

2. En segundo lugar, cabrá recordar a la Ministra que nuestro modelo constitucional tiene una evidente base kelseniana (de Kelsen) Por eso, entre otras cosas, nuestra Carta Magna contempla un modelo denominado Estado Social y Democrático de Derecho y regula un Tribunal Constitucional. Y por eso, precisamente, la Ley debe ser interpretada conforme a la norma suprema. Es decir, que el mandato constitucional a los jueces y tribunales no pasa sólo por la aplicación estricta de la Ley, sino en su interpretación en función de los valores y principios constitucionales. Los jueces no somos simples correveydiles de los gobiernos de turno, sino los garantes de la Constitución. Otra cosa, muy distinta, es que el actual modelo constitucional no sea del agrado de los neoliberales (y, ciertamente, no puede serlo en tanto que está basado en el pacto welfariano y la distribución de rentas y poderes, así en la sociedad, como en la empresa) Pero si así es, la salida no es linchar a los jueces, sino, simplemente, explicar a la ciudadanía que el orden social por el que abogan es incompatible con nuestra máxima norma y, en consecuencia, promover su reforma. Mas eso, me temo, no lo veremos nunca: una de las características del neoliberalismo es no explicar jamás a los ciudadanos su modelo de sociedad (entre otras cosas, porque la ciudadanía nunca la aceptaría… al menos, de momento)
Es en la tensión entre los distintos poderes del Estado donde, en esencia, reside el núcleo central de una democracia, algo que ya sabemos desde Aristóteles y nos recordaron hace siglos Locke, Rousseau y Montesquieu. Y es por ello que los jueces y tribunales practican –en todas partes, en todos los tiempos- una sabia ley del péndulo: cuando el poder ejecutivo va hacia un lado, el judicial tiende a ir hacia el contrario.

En esa tesitura las palabras de la Ministra suenan terribles: se nos dice que se prefiere una intervención de la economía española con lo que ello está comportando (el control de nuestras finanzas por los intereses de instancias comunitarias ademocráticas, el recorte del sistema de previsión social, las reducciones retributivas generalizadas, la socialización de las pérdidas privadas de la entidades bancarias, el desamparo de muchos ciudadanos, el incremento de la desigualdad) que el hecho de que los jueces y tribunales juguemos el papel constitucional para el que nos paga la ciudadanía en la composición de los conflictos.

3. Pero, ya se sabe: los jueces de lo social somos una especie de atajo de rojos, siempre proclives a favorecer a los trabajadores. Ese es otro de los mantras neoliberales, repetido hasta la saciedad hasta que se convierte en verdad absoluta. Pero ocurre que esos chicos olvidan algo: la jurisdicción social es, junto con el sindicato y los instrumentos propios del derecho colectivo de trabajo (o el papel de la propia Ley, aunque últimamente este último esté en remisión), un mecanismo de compensación de la desigualdad entre empleador y empresario. Porque en el ámbito de las relaciones laborales –lo que no ocurre en el derecho privado- se da la paradoja de Korsch: un trabajador es libre para firmar un contrato de trabajo, pero deja de serlo en el momento en el momento en que lo ha firmado. Y para evitar que la situación de dependencia absoluta de los asalariados los convierta en apersonas que dejan su condición de ciudadanos en la puerta de la empresa, el Derecho del Trabajo regula sus tutelas compensadoras. Por eso la Constitución española regula en su título preliminar el papel de los sindicatos. Por eso consagra como derechos fundamentales los de libertad sindical y huelga (en directa conexión con el derecho a la negociación colectiva y al conflicto colectivo del artículo 37). Por eso el artículo 35 regula el derecho de los ciudadanos al trabajo (lo que comprende también el derecho a no ser despedido sin causa). Por eso el derecho a la propiedad está limitado a su función social en el artículo 33.2. Por eso el artículo 129.2 reconoce el derecho de participación en la empresa.
Puedo comprender, aunque no lo comparta, que haya personas que aboguen por un modelo de empresa –y de sociedad- meramente propietarista, en el que los asalariados sean simples instrumentos de la producción sometidos a una absoluta jerarquía del empleador. Pero el problema de esa ideología es que es resulta incompatible con nuestra Constitución. Ya lo he dicho antes: si tienen bemoles, si son consecuentes, por lo que deben abogar es por la reforma de ésta.
Lo que no se puede exigir a un juez social es que haga abstracción de la Constitución y de la propia ontología de la disciplina iuslaboralista. Nosotros no somos meros componedores del conflicto en las fábricas en aras a la mejora de la economía y la productividad. Somos los garantes de la aplicación de los valores constitucionales en su totalidad –y no sólo los economicistas- en el ámbito de las relaciones laborales.

4. Es obvio que, en gran medida, lo que expresaba la señora Báñez es el temor de que hagamos una interpretación judicial limitadora de la nueva regulación en una concreta materia: el nuevo modelo de despido. Porque, ya se sabe, siempre damos la razón a los trabajadores. Es otra versión del mantra neoliberal antes referido.
Pero ocurre que cabría preguntarse en qué constatación empírica objetiva se basa esa aseveración. Veamos las estadísticas. Según el Boletín de Estadísticas Laborales del año 2010 –publicado por el Ministerio del que la señora Báñez es titular- las sentencias favorables, en todo o en parte, a los trabajadores superaron el ochenta y uno por ciento. “Bien, ahí están los datos” dirán nuestros economistas neoliberales. Sin embargo esos datos han de ser matizados (y, como es notorio, estos chicos no son muy dados a los matices). En efecto, en ese período de tiempo los jueces de lo social de toda España conocieron de un total de 274.034 demandas por despido. Sin embargo, el hecho cierto es que, como resulta evidente, en nuestro país existieron muchas más extinciones de contratos de trabajo. Por eso, cabrá indagar en otras estadísticas más significativas, como son las de altas iniciales en las prestaciones contributivas de desempleo, que también publica el propio Ministerio. Pues bien, resulta en 2010 se produjeron más de seis millones y medio de altas en esa prestación. Y de ellas, más de dos millones cuatrocientas mil derivaban de ERES –entonces, con autorización administrativa-, casi tres millones de finalizaciones de contratos temporales y más de 230.000 a otras causas. Pero aquí lo que nos interesa son las demandas por despido. Y, así, ocurre que despidos en sentido estricto –bien sean disciplinarios, bien objetivos, en tanto que las estadísticas oficiales no diferencian al respecto-  que dieran lugar al alta inicial en la prestación contributiva de paro, hubo en 2010 en España un total de 834.391. De ellos, el 97.6 % por ciento no tuvieron intervención judicial alguna. Y, en concreto, más del setenta por ciento del total se articularon por la vía del despido exprés (es decir, el desistimiento del empresario pagando la indemnización legal, lo que, salvo supuestos de insuficiencia de ésta o alegación de nulidad hace inocua la intervención judicial). Sólo en el 2.4 % de los despidos tuvieron presencia de jueces –reitero: como vía de acceso a las prestaciones-. Y de ellos, se declaró la procedencia del despido en casi el veintitrés por ciento (por tanto, en más de tres cuartas partes se declaró la nulidad o la improcedencia) Ciertamente los datos ofrecidos por las estadísticas laborales referidas tienen discordancia (el número de despidos en las estadísticas judiciales difiere en mucho de las estadísticas de alta a la prestación contributiva de desempleo) Quizás la explicación se encuentre en el hecho que, por modelo de cobertura del paro, buena parte de los accesos a la mentada prestación se producen con mucha anterioridad a la sentencia o conciliación judiciales. O quizás concurran otras causas que, en todo caso, dichas estadísticas no aclaran.

Pero, con todo, de los expresados datos lo que se deriva es una conclusión muy distinta a la del mantra economicista neoliberal: el número de despidos impugnados por los trabajadores ante la jurisdicción social fue muy pequeño. Ergo, cabrá colegir que aquello que los jueces laborales conocemos son los supuestos que podríamos denominar patológicos, es decir, aquellos casos en los que el incumplimiento empresarial de la normativa legal es más o menos evidente. Y ello explica porqué tantas sentencias son favorables a los trabajadores. No porque seamos unos rojos en general, sino porque los casos que llegan a nuestras manos (la minoría) tienen esa condición inicial de patológica.

5. Pero, como es notorio, esa crítica a la interpretación legal por los jueces en materia de despido suele centrarse, esencialmente, en los denominados despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción; es decir, el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en supuestos individuales, en tanto que los casos colectivos (es decir, los antiguos ERES) no eran competencia de la jurisdicción social hasta mediados de diciembre pasado.
Hay algún estudio por ahí –elaborado, al parecer, por un despacho que defiende intereses empresariales- en el que se afirma que un elevadísimo porcentaje de dichos despidos fueron declarados como nulos o improcedentes por parte de los jueces y tribunales. Y ello justificaría, a la postre, que los empresarios acudieran, al fin, al despido exprés, para evitarse la tramitación procesal de un despido –y el coste que ello comporta- a efectos de obtener una sentencia desfavorable. Así se recoge, en forma incidental, en la propia Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 –como también en la del RDL 3/2012-: “los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Ello explica que las empresas se decantaran, a menudo, por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación

Yo no he visto ese estudio –u otros similares-. Y tampoco soy capaz de hallarlo en Google, más allá de las referencias periodísticas, siempre tan “críticas” con ese tipo de análisis. 

Pero volvamos a las estadísticas de altas en las prestaciones de desempleo en 2010: resulta que en 2010 hubo casi 150.000 despidos por dichas causas objetivas (sin que se singularicen entre los tipos del artículo 52 ET, aunque la práctica demuestra que el esto de tipos son numéricamente muy residuales) que dieron lugar al acceso directo a las prestaciones de desempleo. Y, por otra parte, un poco más de 13.000 despidos declarados despidos nulos o improcedentes dieron lugar al acceso a las mismas. Ya sé que estoy mezclando churras con medidas (en tanto que los despidos objetivos, como se ha dicho, no son sólo los económicos, técnicos organizativos y productivos y en los despidos hay también los disciplinarios) Pero, en todo caso, de esos datos cabe diferir un indicio importante: que una buena parte de los despidos del artículo 52 c) ET no se impugnan por los trabajadores. De nuevo, los que se atacan en sede judicial son los más o menos patológicos.

De ello se difiere una evidente contradicción con esos estudios. Sería, sin duda, necesario que las estadísticas oficiales recogieran los datos concretos de los despidos por causa y su calificación judicial también por causa. Así podríamos corroborar si, efectivamente, los jueces y tribunales somos reticentes a aplicar este tipo de despidos. Pero esos datos no existen –o, al menos, yo no los sé encontrar-. Mientras tanto, la certeza del mantra neoliberal se acaba implementando socialmente, incluso, como hemos visto, en la Exposición de Motivos de la reciente reforma laboral.

Sin embargo, no parece tan difícil intentar objetivizar datos sobre los despidos económicos y su tratamiento judicial. Baste acudir a una base de datos de sentencias, buscar en la voz de despidos objetivos por amortización de puesto de trabajo con integración de las distintas causas de los TSJ. No es muy científico, lo sé –en tanto que con ello se soslayan aquellos supuestos en los que no se ha producido recurso- pero resulta, sin duda, enormemente significativo. Pues bien, es lo que he hecho y por fracciones de lustro desde 1994, los resultados son suficientemente ilustrativos. De esta manera, en el período 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 2000 (que, ciertamente, es superior a los cinco años, pero se ha tenido en cuenta el impacto de la recepción de la reforma de 1994 en el funcionamiento de los Tribunales) hallaremos un total de 579 sentencias de los máximos órganos jurisdiccionales de lo social en cada Comunidad Autónoma. Y de ese total, declaran la procedencia el 55,6 % de las sentencias. En el lapso temporal comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2005 (904 pronunciamientos) se dictó la procedencia en un 57.1 % de los casos. Y desde el 1 de enero de 2006 hasta finales de 2010 –en relación a 872 sentencias-, dicha calificación asciende al 63,5 %. Es decir, que prácticamente dos de cada tres despidos del artículo 52 C) ET eran declarados o confirmados como procedentes por los Tribunales Superiores.
Repito: ¿de dónde salen los datos que avalen el mantra neoliberal sobre los restrictivos que somos los jueces de lo social en el caso de despidos objetivos por circunstancias económicas, técnicas, organizativas y productivas? Y no es ésa una cuestión intranscendente, en tanto que, como se ha visto, ese convencimiento lleva al legislador al radical cambio de la Ley de la reciente reforma…

6. Es verdad, sin embargo, que los criterios hermenéuticos respecto a la interpretación del artículo 52 c) ET no han sido todo lo claros que hubiera sido menester, generando incertidumbres a los justiciables (y, lo que es más grave, afectando al derecho constitucional a la igualdad en la aplicación de la Ley) Sin embargo, cabrá indicar que la necesidad de dar pautas interpretativas más o menos homogéneas ha planeado a lo largo de los años, desde la llamada Reforma Laboral de 1994, en la consciencia del TS, en tanto que son múltiples las sentencias que aunque declaran que no existe contradicción, vienen a fijar –insólitamente- criterios hermenéuticos de la Ley. Sin embargo, debe destacarse como progresivamente y en forma especial en los últimos años, se ha producido un incremento significativo de sentencias casacionales sobre la materia, que entran en el análisis de la causalidad y la funcionalidad de las extinciones económicas,. Así, entre los años 1996 y 2000, ambos incluidos, el TS únicamente dictó 17 pronunciamientos que venían a interpretar, en forma directa o indirecta, el art. 52 c) ET; entre el 2001 y el 2005, 13. Pero entre el 2006 y diciembre de 2011 nuestro más alto organismo jurisdiccional ha dictado un total de 40 sentencias en la materia. Síntoma claro de la necesidad constatada de unificar la doctrina.

Pero me van a permitir que ahora actúe corporativamente y traslade también la culpa al legislador. En efecto, en esta materia la Ley nos ha pedido tradicionalmente que apliquemos criterios extrajurídicos, ajenos al Derecho. Verán ustedes: cuando un juez se enfrenta a un despido (sea cual sea la causa) ha de hacer cuatro juicios diferenciados: en primer lugar, el de constitucionalidad, si se solicita en la demanda o si se aprecia la posible concurrencia de una vulneración de derechos fundamentales; en segundo lugar, el de formalidad (es decir, si el empresario ha cumplido con los requisitos legales: carta de despido, suficiencia de la misma, tramitación en su caso del expediente disciplinario, ejercicio temporal adecuado del poder disciplinario, pago coetáneo de la indemnización en el caso de los despidos objetivos, etc); en tercer lugar, el de causalidad (por tanto, si el empresario ha probado que concurre la causa esgrimida en la misiva extintiva); y, finalmente, el llamado juicio de proporcionalidad o finalista: en consecuencia, si aún concurriendo causa probada, ésta resulta suficiente a fin y efecto de validar el despido (por ejemplo, puede haber existido un insulto grave del trabajador al empresario, pero éste le coaccionó, amenazó e insultó primero)

Pues bien, en el texto vigente en nuestro ordenamiento a partir de la reforma laboral de 1994 y hasta el 2010, la Ley no tipificaba las causas de extinción, limitándose a su enumeración (“económicas, técnicas, organizativas o de la producción”) y, por el contrario, sí refería los elementos conformadores del juicio finalista con los mentados conceptos extrajurídicos (superación “de la situación económica negativa” o de “las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos”) Por eso nos hacíamos un lío: porque estabamos utilizando elementos que nada tenían que ver con el Derecho. Lío que, sin embargo, vino a ser en gran parte clarificado por el cambio de tendencia de la doctrina del TS a la que antes hacía mención.

El legislador en el 2010 –es decir, la reforma laboral de Zapatero, para entendernos- modificó en parte el contenido de la Ley. Y de esta manera, se vino a ampliar el contenido de las causas motivadoras –aunque con contenidos genéricos-, se mantuvieron en parte, aunque en forma menos acusada criterios extrajurídicos, -pero en relación con las causas- y se nos exigió a los jueces que el juicio de proporcionalidad o finalista se articulara en base a simples parámetros de razonabilidad –en la Ley 35/2010 o de “mínima racionalidad” en el RDL 10/2010-.

Pues bien, la reforma laboral del 2012 cambia de nuevo nuestros parámetros de actuación. Por un lado, estableciendo una serie de presunciones legales de causalidad –por ejemplo, “si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”-; por otro, eliminado cualquier elemento legal que nos permita el juicio de proporcionalidad. La Exposición de Motivos del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 es contundente: “queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”. Por tanto, se nos dice: si el empresario acredita que concurre causa, declare usted la procedencia y no se meta en ningún caso en valorar si la medida es adecuada.

Sin embargo, en la modificación que experimentó en el RDL 3/2012 el artículo 124 LRJS parecía derivarse la posible declaración de nulidad si concurría, entre otros, fraude de ley o abuso de derecho. Bien, nos dijimos entonces, no entraremos a hacer ningún juicio de proporcionalidad, pero sí haremos una valoración de si hay fraude de ley o abuso de derecho. Piénsese, por ejemplo, en una empresa que presenta mil euros de descenso de ventas en dos trimestres y quiere despedir a diez asalariados; o en una empresa que, pese a presentar descenso de ingresos sigue obteniendo ganancias millonarias. Ahora bien, esa posibilidad se ha eliminado en la Ley 3/2012, en tanto que no podemos declarar la nulidad por dicho motivo (aunque, insólitamente, sí se regula que el trabajador la pueda pedir a la demanda, lo que comporta un grave problema aplicativo: ¿qué hacer cuándo se nos pida?)

7. Como se ha destacado por múltiples sectores, resulta del todo evidente que en la actividad judicial no pueden desconocerse los elementos concurrentes en la aplicación de la Ley –pues eso, y no otra cosa, es el mentado juicio de proporcionalidad-. A ello mandata nuestra Constitución en su artículo 117, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. A lo que cabrá añadir la posible aplicación del artículo 35.1 CE, que incluye, en la doctrina constitucional, el derecho del trabajador a no ser despedido “sin justa causa” (SSTC 22/1981, de 2 de julio, y 192/2003, de 27 de octubre)
Pero es más, dicha capacidad de valoración del acto extintivo en su totalidad se deriva también de los compromisos contraídos a escala internacional por el estado español, en relación al art. 96.1 CC y el artículo 5.1 CC. Y cabe recordar, en este sentido, que el articulo 9.1 del convenio 158 OIT determina que “los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio (en nuestro caso, los jueces y tribunales) estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada”. A lo que cabe añadir que el artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge la tutela de los trabajadores ante los despidos “injustificados” (lo que, obviamente, es un concepto más amplio que la protección frente al despido acausal, en tanto que justificado, según el DRAE es un acto “conforme a justicia y razón”)

Por mucho que se empeñe el legislador resulta evidente que aunque una empresa presente una “disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas (…) durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior” (el paradigma de la presunción legal de causalidad) en la labor judicial deberán valorarse aspectos como la situación económica de la empresa  o la proporcionalidad con el número de despedidos. Y ello porque la Ley se sitúa por debajo de la Constitución, los Tratados Internacionales y la normativa comunitaria, por lo que debe ser interpretada conforme a dicho acerbo de superior entidad u objeto de una cuestión de constitucionalidad o, en su caso, de una cuestión prejudicial.

8. Por otra parte, no deja de ser significativo que, como se ha visto, la nueva regulación del despido objetivo –junto a la desaparición de los salarios de tramitación y el abaratamiento de la indemnización por despido- tenía como justificación en la Ley la desaparición del despido exprés (surgido, como es sabido, de la Ley 45/2002) Así se narra en la Exposición de Motivos. Ahora bien, resulta que ese singular desistimiento –pues tal, incumpliendo el artículo 4 del Convenio 158 OIT- no ha desaparecido en la práctica de las relaciones laborales. Así lo ponen de manifiesto las propias estadísticas del Ministerio de Empleo. En los tres meses siguientes a la entrada en vigor del RDL, y pese a la insistencia del legislador en su desaparición, prácticamente el cincuenta y cinco de los despidos que dan derecho a prestaciones contributivas siendo articulados por la modalidad exprés. Los empresarios son, pues, renuentes a desistir de dicha práctica.

La Ley 3/2012 parece intentar poner coto a ello. Lo que ocurre es que lo hace desde la legislación fiscal. De esta forma, se modifica (D Final Undécima de la Ley, inexistente en la norma previa) el artículo 7 de la Ley  35/2006 de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas, derogando en parte su contenido y, en concreto su apartado segundo. De esta forma la exoneración fiscal de las indemnizaciones por despido sólo opera cuando existe conciliación administrativa o sentencia judicial declarando la improcedencia (salvo, lógicamente, en el caso de despidos objetivos, en relación a la indemnización legal de veinte días por año),  lo que, sin duda, constituye un óbice importante para que el trabajador desista de acudir a los tribunales en el caso de despido exprés adaptado. Abunda en ello el contenido de la “amnistía” de dichas prácticas anteriores a la Ley 3/2012 que ha incluido el legislador en la DT vigésima segunda.

Al margen de la valoración –obviamente, negativa- que pueda merecer desde el punto de vista de política del derecho o, incluso desde la perspectiva constitucional la figura del despido exprés, el hecho cierto es que dicho desistimiento –pues tal era- comportó un evidente descenso del número de asuntos judiciales en los procesos de despido.

Es obvio que aunque haya empleadores que sigan insistiendo en la figura del despido exprés el trabajador corre el riesgo de tener que tributar por la indemnización –íntegra o respecto a la diferencia, en su caso, de la correspondiente al despido objetivo-. De ahí que ello comportará la inevitable consecuencia de un aumento significativo de las conciliaciones administrativas –momento a partir del cual, si se llega a un acuerdo, sí opera la exención fiscal- y, en su caso, de demandas judiciales. Y todo ello en unas circunstancias en las que los servicios administrativos correspondientes y los juzgados se hallan al borde del colapso. Quizás ello explique la decisión del legislador en el RDL 20/2012 de ampliar de sesenta a noventa días el plazo de tramitación procesal máximo a efectos de responsabilidad del Estado en el pago de salarios de tramitación (lo que si bien puede comprenderse desde la perspectiva del erario público resulta injustificable en relación al mandato constitucional de tutela judicial efectiva).

Desde mi punto de vista se trata de una solución pésima, pensada más desde la perspectiva economicista que jurídica. Si aquello que el legislador pretendía era evitar el mantenimiento de la figura del despido exprés la solución era simple: o bien, previa denuncia del Convenio 158 OIT; se regulaba el desistimiento formalmente –en tanto que, en la práctica, ya existía-, o bien se modificaba el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, previendo como causa de nulidad el fraude de ley. Sin embargo, la LRMT se limita únicamente a mirar hacia otra parte –pese a que, obviamente, en la tramitación parlamentaria del RDL se tenían ya datos en relación a la práctica de mantenimiento inercial de la figura- y cargar al trabajador –y, en su caso, al empleador si no efectúa deducciones fiscales- con las consecuencias de que la no impugnación del despido (eso sí, con la referida “amnistía” para los despidos producidos en el ínterin) conllevará mayores cargas fiscales, abocando con ello a un presumible colapso judicial y administrativo. Una actitud “pilática” –de Poncio-, siendo como es el propio legislador (y, además el mismo partido político) quién en su día creó el problema originario.

9.  Pero, es más, si algo caracteriza la reforma laboral del 2012 es su mala factura técnica. Y es que el ideologicismo en las leyes –y la escasa entidad de las plumas redactoras- tienen esas consecuencias. Ciertamente el RDL 3/2012 batió todas las marcas conocidas sobre ineficacia técnica. Aún se escuchan las risas de los iuslaboralistas por la pifia cometida en el artículo 124.11 b) LRJS en la nueva redacción que entró en vigor en febrero de este año, remitiendo a una apartado erróneo del artículo 160 (y que, increíblemente, no fue objeto de rectificación en la corrección de errores publicada en el BOE de 16 de dicho mes) O también resulta inolvidable, por jocosa, la inclusión de una nueva Disposición Adicional quincuagésima cuarta en la Ley General de la Seguridad Social, obviando que dicho ordinal estaba ya ocupado –así como las ocho siguientes- tras la Ley 27/2011, aunque su entrada en vigor está prevista para el 1 de enero de 2013. O la derogación íntegra del artículo 151.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social del proceso de impugnación de la impugnación de expedientes de regulación de empleo, “olvidando” que el pervivían en los supuestos de fuerza mayor.

En mayor o menor medida esos ominosos gazapos han sido enmendados por la Ley 3/2012, aunque en algún caso generando nuevos problemas aplicativos.

Ahora bien: ésta no ha regulado adecuadamente otro de los manifiestos errores del RDL 3/2012. En concreto: los efectos de las sentencias en los supuestos de impugnación de los despidos colectivos por los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores. En efecto, se desprende de la reforma laboral que en estos casos los Tribunales Superiores de Justicia deberán declarar dichos despidos como “ajustados a derecho”, “no ajustados a derecho” o “nulos”. Lo que ocurre es que la Ley no nos dice si dichos pronunciamientos judiciales son meramente declarativos (“conflictos colectivos”) o bien de condena efectiva (“despidos”), ni regula los efectos, ni la naturaleza de la figura procesal. Y aunque el texto más reciente viene a contemplar el derecho a la readmisión de los trabajadores afectados en el caso de declaración de nulidad, la falta de referencia a los mentados efectos va a comportar gravísimos problemas interpretativos en aspectos procesales como la llamada a dichos procesos del FOGASA, el orden de intervención y práctica de prueba de las partes en la vista oral, la necesidad o no de consignación de salarios de tramitación a efectos de recursos, la posibilidad o no de ejecución provisional y la titularidad de la ejecución definitiva.

Es decir: el legislador crea una nueva figura procesal y nos dice a los jueces cómo hemos de calificar el despido así impugnado. Pero se olvida de explicar qué efectos hemos de aplicar a dicha sentencia en relación a las partes y sobre los trabajadores afectados; por tanto qué debemos hacer con nuestra sentencia.  Una auténtica chapuza técnica, que va a provocar múltiples problemas interpretativos, pero que, sin embargo, no parece vaya a preocupar tanto a nuestra Ministra de Empleo y Seguridad Social.

10. Mientras tanto, los jueces somos los malos de la película. Bueno, lo aceptamos porque nos va en el cargo: para eso, entre otras cosas, nos pagan los ciudadanos (aunque ya menos de más de un veinte por ciento que hace dos años)
Pero la crítica a nuestra “maldad” tiene un límite: el que deriva de la Constitución. Cuando la crítica la formula un miembro del poder ejecutivo ha de ser fundada y razonada; máxime si se efectúa en un acto público. Otra cosa es chismorreo, la reiteración de mantras ajenos al empirismo real. En definitiva, vender a la ciudadanía algo que no es real.
Quizás cabrá buscar esas manifestaciones se oculte ese anhelo –de clase- de desjudicializar los conflictos laborales. Y no me refiero a la potenciación de los sistemas extrajudiciales –de los que soy un firme defensor-, sino de excluir cualquier control externo –por la sociedad- del poder empresarial de organización de la empresa y de su capacidad para intervenir. La vieja idea del “contrato único” –que no perseguía más que eso-, en parte plasmado en la reciente reforma en ese período de prueba de un año en los contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores.
Si lo que se quiere es el poder omnímodo del empleador, dígase a las claras, para que la ciudadanía tome partido. Y, por supuesto, propúgnese la modificación de la Constitución, con un par, como mandan los cánones. Pero lo que no es recibo es criticar a los indefensos jueces, agobiados de trabajo en una oficina judicial colapsada por los recortes y el incremento de los conflictos y carente históricamente de medios.
Sin duda que eso no es anecdótico. Vaticino que en los próximos meses asistiremos a una reiteración de esas críticas. Baste leer la noticia publicada hoy: http://economia.elpais.com/economia/2012/08/12/actualidad/1344802589_536038.html

Como puede verse se citan cuatro sentencias de despidos colectivos tras la reforma laboral, todas declarando su nulidad. Bien, que yo tenga controladas, hasta ahora se han dictado once sentencias sobre la materia (dos de la Audiencia Nacional, cinco del TSJ de Madrid y cuatro del TSJ de Cataluña): en diez se ha declarado la nulidad y en una, el despido ajustado a derecho.

Ahora bien: de nuevo cabrá insistir aquí que desde febrero de 2012 se han producido cientos –o miles- de despidos colectivos. Y, de momento –repito, que yo controle- sólo once supuestos han tenido respuesta judicial. Es decir, lo que se ha judicializado son aquellos casos patológicos, en los que los representantes de los trabajadores han considerado que no existía causa o no se habían cumplidos los trámites legales. Eso no demuestra ninguna voluntad de rebeldía de los jueces, sino, únicamente, que en esos cientos o miles de despidos colectivos en diez casos no se siguió el procedimiento adecuado por los empleadores. Sólo eso.

Señora Ministra y futuros detractores: no nos critiquen por cumplir nuestra función constitucional. Porque no somos –ni podemos ser por mandato constitucional- una especie de autómatas aplicando la ley. Para eso bastaría, como dicen que ocurre ya en China, con simples ordenadores (y no sé si dar ideas: se ahorrarían una pasta en retribuciones) Y porque, en ocasiones, las decisiones extintivas de los empleadores no se adecuan a la legalidad (no por el hecho de ser “emprendedor” se tiene siempre razón) Si les sirve de consuelo: yo fui el ponente en esa única sentencia que declaró el despido colectivo como ajustado a derecho.

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