lunes, 27 de agosto de 2012

AVANCE DE LA UNIDAD SINDICAL




En la ciudad de Parapanda se han producido importantes movimientos unitarios en los sindicatos confederales. El mensaje que tradicionalmente habían publicitado sus dirigentes era, según algunas voces aparentemente sofisticadas, tan sencillo como lo que sigue: el pluralismo sindical se justifica y teoriza; sin embargo,  la unidad se hace. Y, andando los tiempos, cayeron en la cuenta de que ese ir haciendo precisaba dar un salto (de esos que llaman cualitativo) como expresión visible de que hay vida más allá de la utilidad de la unidad de acción. Dicho lo cual (tras debatir a fondo con toda la afiliación) decidieron crear una Federación Unitaria Sindical, manteniendo todavía la personalidad de cada organización. Aclaraban así que no era una fusión de los sindicatos que componen la Federación, sino una alianza estable de todos ellos. Gente, bienintencionadamente guasona, hablaron de “los hermanos siameses”.

Y como las cosas importantes merecen escribirse, héte aquí que redactaron un elemental protocolo. Nos ahorramos las bases de justificación para no cansar, con estas calores agosteñas, a quien lea este suelto. Pasamos, pues, al texto que concreta las medidas orgánicas:

Primero. Los sindicatos abajo firmantes acuerdan, tras un debate con sus estructuras locales y sus afiliados, la creación de una Federación Sindical Unitaria en Parapanda (FSUP).

Segundo. Cada sindicato firmante de este protocolo sigue siendo parte activa de su respectiva casa sindical confederal. Lo que se concreta, además, en sus responsabilidades de cotización a la “casa madre” y en su presencia en los órganos dirigentes de la mencionada casa madre de cada uno de ellos.

Tercero. Las estructuras de coordinación de la Federación Sindical Unitaria de Parapanda se conforman mediante la suma de los grupos dirigentes de cada sindicato firmante de este protocolo.

Cuarto. Los cometidos de la Federación Sindical Unitaria de Parapanda son: negociar ante los poderes públicos locales los problemas del territorio.    

Quinto. Anualmente se procederá a una verificación del estado de la cuestión.


Posdata. Tras la firma de los protocolos, se celebró un acto de confraternización en la Plaza (la que está en la confluencia de las avenidas Pablo Iglesias y Marcelino Camacho) de todos los trabajadores, afiliados o no. Allí hablaron los dirigentes locales Ignacio Toxaneira y Cándido Mendezona que fueron largamente aplaudidos. También lo hizo el gran Emilio Gabaglio que no pudo reprimir algunas lagrimicas por la emoción del momento.  Al final de su parlamento, Gabaglio afirmó: “¡Parapanda, Parapanda, siempre serás Parapanda!”.

Naturalmente, se trata de una fábula.

martes, 21 de agosto de 2012

¿QUÉ HAY ATRÁS, DELANTE Y EN MEDIO DEL 25 DE SEPTIEMBRE?



Soy totalmente contrario a la iniciativa que ha puesto en marcha un conjunto de organizaciones con la consigna Ocupa el Congreso el día 25 de Septiembre.  No debo ir excesivamente descarriado cuando el mismo Movimiento del 15 de Mayo se desmarcó ayer de dicha convocatoria.

Justamente cuando amplísimos sectores de la sociedad española están en un proceso de movilización sostenida, convocados por organizaciones y movimientos que tienen nombre y apellidos, de viejas y nuevas genealogías, aparece una propuesta, de la que hasta ahora, no se responsabiliza nadie en concreto, para el día 25 de Septiembre. Justamente diez días después de la marcha a Madrid que han convocado los sindicatos junto a más de doscientas organizaciones, todas ellas sin antifaz, a cara descubierta.

La pregunta inquietante es: ¿por qué aparecen estas interferencias  cuando las movilizaciones están en pleamar? ¿y por qué con ese anonimato? Un anonimato que, además, propicia que a ese banderín se enganchen organizaciones de extraño pelaje ultraderechista que ya no aparecerán como infiltrados en tal acción sino en tanto que copartícipes de una extraña sopa de calandraca. Que nadie lo dude: el hombre que se llamaba Jueves aparecerá haciendo de las suyas. Para más señas lean, pues, la novela de Chesterton El hombre que fue Jueves.  

Con las movilizaciones en curso hay la hipótesis de corregir esta situación, siempre y cuando la acción de masas tenga un escenario europeo. Pero con la aparición de situaciones confusas está la certeza de la confirmación de la derrota. La historia es bastante tozuda en estos casos. Especialmente cuando los objetivos a conseguir no cuentan con las formas de presión adecuadas. Por no decir que, además, son fuente de rompimiento de unidad en la acción.

De momento, la resonancia mediática del 25 de Septiembre está oscureciendo la convocatoria del 15 de Septiembre.  

sábado, 18 de agosto de 2012

CONSIDERACIONES SOBRE LOS GRUPOS DIRIGENTES SINDICALES




Primer borrador



1.                El sindicalismo confederal español puede tener a orgullo haber propiciado la consolidación de importantes grupos dirigentes en todas sus estructuras. Los trabajadores y el conjunto de la sociedad han visto mejoradas sus condiciones de vida y trabajo a lo largo de la democracia gracias a la capacidad intelectual de los grupos dirigentes, a todos los niveles, de Comisiones Obreras y UGT. Unas estructuras que, de un tiempo a esta parte, conducen importantes movilizaciones en defensa de esa condición de vida y trabajo que ahora la santa alianza del neoliberalismo económico con el termidorismo político pretende desforestar y deconstitucionalizar. Precisamente por no dejarse cooptar por esta alianza los grupos dirigentes están siendo durísimamente atacados no sólo en los instrumentos legales de que disponen sino además se ven agredidos en su probidad personal y colectiva. Nada nuevo bajo el Sol: es tan antiguo y ya visto desde los orígenes de la protesta contra los poderosos. Más todavía, esos ataques (al Derecho y a los derechos, al cargo sindical y a las personas) es tan viejuno como la historia del sindicalismo.

2.            La percepción que dan las dos grandes organizaciones del sindicalismo confederal (Comisiones y UGT) es una elevada realidad unitaria y unos considerables grados de estabilidad en sus estructuras, en eso que –en jerga sindical--  se denomina la vida interna de la organización. Podríamos decir que existe una sana fisiología así en los aspectos unitarios como en la estabilidad de sus grupos dirigentes.


Esta es la tónica hasta la presente; y, sin lugar a dudas, todo ello se consolidará más, si cabe, en las próximas movilizaciones, aunque a decir verdad, incluso en estas semanas agosteñas la presión se ha mantenido a lo largo y ancho de la geografía.

3.- Pues bien, en ese clima de alta densidad unitaria y estabilidad de los grupos dirigentes vale le pena situar algunas reflexiones y (genéricas) propuestas hacia una reforma gradual de algunos aspectos de los grupos dirigentes del sindicalismo confederal. En todo caso, vale la pena recordar que una de las innovaciones más interesantes que se han dado en lo atinente a los grupos de dirección fue la norma estatutaria que, concretamente en Comisiones, estipulaba la limitación de los mandatos.

Por lo demás, antes de entrar en materia, necesito hacer otra consideración: los sindicalistas españoles tienen un cursus honorum  --me excuso por la expresión, ya que no quiero utilizar la palabra escalafón por inadecuada--  siempre ascendente. Por ejemplo, se es dirigente de una estructura de base y, merecidamente, se asciende al peldaño superior y así sucesivamente, siempre en el mismo sector o ramo de la producción y los servicios. O, de igual manera, en el ámbito territorial. Esta ha sido una práctica que ha cohesionado y fortalecido la organización. Una práctica ascendente digo, aunque nunca voluntariamente se ha procedido al (aparente) descenso de categoría.   

Esta práctica tradicional no ha resuelto algunos inconvenientes, algunos de ellos muy llamativos. Por ejemplo: en algunos sectores y territorios –con escasa tradición sindical o por otras razones--  adolecen de grupos dirigentes con experiencia y capacidad de liderazgo. ¿No sería buena idea propiciar que, salvaguardando las normas estatutarias, se propiciara la presencia activa de sindicalistas de probado currículum en otros sectores y territorios?

En el sindicalismo europeo hay experiencias en este sentido. Sindicalistas que han jugado un papel destacado en tal o cual territorio o federación han sido “llamados” por las organizaciones que estaban en dificultades para echar (algo más que) una mano. Por ejemplo, a mi amigo Roberto Tonini no le importó dejar la tranquilidad relativa de su ciudad natal (Venecia) de la que era secretario general para ir a dirigir la Federación de la Construcción regional del Lazio (Roma). Conozco sindicalistas de mi quinta en Italia que, tras dejar altas responsabilidad de dirección en ámbitos importantes, pasaron a formar parte de los grupos dirigentes de ciudades de mucha menor importancia. A ninguno de ellos se le ocurrió pensar que aquello era un descenso en el “escalafón” o una rebaja en su cursus honorum sino el reconocimiento de su capacidad dirigiente como persona y el servicio a la organización.             


viernes, 17 de agosto de 2012

¿UNIDAD SINDICAL?



El amigo Pepe Álvarez, secretario general de UGT de Catalunya, ha levantado una cierta polvareda con unas declaraciones que recoge La Vanguardia en   UGT de Catalunya considera la fusión con CC.OO. Sin embargo, las palabras reales de Álvarez no son tan terminantes como expresa el conductismo del titular del diario barcelonés. Léase con detenimiento y se caerá en la cuenta de lo que realmente dice y quiere decir con toda la sensatez del mundo. No obstante, dirigentes de ambos sindicatos han salido raudos a declarar que “ese tema no está en la agenda”. Lo que viene a ser una respuesta más administrativa que de contenidos. Comoquiera que, en anteriores ocasiones, se me ha respondido de manera similar deseo intervenir en ese asunto desde la comodidad de ver la función desde el gallinero.

Nadie en su sano juicio propondría la unidad sindical orgánica para ahora mismo. Por lo tanto, la respuesta de “no está en la agenda” es de aproximado sentido común, incluso estando limitada por no apuntar si es deseable y conveniente. En mi caso, ya que considero que es deseable la unidad sindical orgánica, intentaré concretar cómo veo las cosas para que, gradualmente, se vaya abriendo un camino unitario del sindicalismo confederal en nuestro país que no debe circunscribirse solamente a los dos grandes sindicatos sino al mayor número de ellos que así lo deseen.  Las buenas palabras de Pepe Álvarez me incitan a ello, pero antes necesito hacer unas consideraciones previas. Más adelante me meteré en esa harina, repito: desde la comodidad de estar en el gallinero de la función.     

Primero

Las situaciones de crisis han propiciado históricamente dos situaciones sindicales contradictorias: una, el enfrentamiento de los sindicatos, que se ha trasladado al movimiento de los trabajadores, generando momentos de escisión y ruptura; dos, pero también han favorecido momentos de unidad sindical, incluso orgánica. Quienes conocen la historia del sindicalismo lo saben perfectamente. Como la primera opción (enfrentamiento, escisión y ruptura) es indeseable, me referiré a la segunda.

La Confederación Europea de Sindicatos (CES) nació en 1973 como una reacción contra la crisis del petróleo que hizo sus estragos en Europa. Andando el tiempo, Comisiones Obreras –tras el levantamiento de algunos vetos— ingresó en la CES en diciembre de 1990. La Central Sindical Mundial, de igual manera, es el resultado de la fusión de organizaciones internacionales en noviembre de 2004 (Congreso de Viena). Comisiones Obreras y UGT son miembros fundadores junto a otras organizaciones de nuestro país. Lo que equivale a decir que el gran peso de nuestro sindicalismo confederal  comparte la misma casa en Europa y el mundo, aunque en España vive en habitaciones diferentes. Pero que ambos sindicatos vivan en habitaciones diferentes en España no ha sido óbice para que, desde hace ya muchos años, practiquen una envidiable unidad de acción, que es ejemplar en el panorama sindical europeo.    


Segundo


Este proceso unitario español es, en buena parte, responsable de no pocas conquistas así en los convenios colectivos como en las concertaciones ante los poderes públicos. Por otro lado, la sostenida y consistente unidad de acción está dando la cara en defensa de la condición de vida y trabajo del conjunto asalariado durante los últimos tres años con una serie de grandes movilizaciones contra los ataques a las políticas del Estado de bienestar y los recortes de todo tipo, tanto del Gobierno central como de no pocas administraciones autonómicas y locales. Y a mi juicio, dicha unidad de acción es un elemento que anima y concita los elevados niveles de participación en el conflicto social. Esta unidad es, pues, beneficiosa.  Más todavía, pone las bases de un proyecto gradual más ambicioso. Mejor dicho, debería poner esas bases.

Tercero

Pero el proyecto de unidad orgánica (eso que administrativamente se llama fusión) no es deseable para ahora mismo. Me esforzaré en dar las razones: sería una opción burocrática, superestructural, hecha de prisa y corriendo. Es más, sería el resultado de una operación que implicaría sólo y solamente a los grupos dirigentes de ambas organizaciones, dejando al margen a millones de personas que ni siquiera se sentirían sentimentalmente vinculadas a la fusión. Hacer las cosas así (cosa que nadie plantea, por supuesto) sería una posterior fuente de conflictos que daría motivos a situaciones confusas  y, tal vez, de vuelta a la anterior casa.  Dicho en plata: por ahí, ni por pienso.  

Cuarto

Así pues, descartada la fusión ahora y para ahora, si se piensa que la unidad sindical orgánica ¿de qué manera es posible y deseable avanzar gradualmente hacia ese objetivo? Lo primero y principal, elevando todavía más los niveles actuales de unidad de acción con el apoyo masivo del conjunto asalariado. Y después …

… y después abrir un debate sobre los temas substanciales que presiden y conforman la acción colectiva del sindicalismo confederal. A saber:

n       carácter de la negociación colectiva, desde la plena independencia y autonomía del sujeto social;
n       las formas de representación y representatividad del sujeto social tanto las de naturaleza interna como las que le significarían como sujeto extrovertido y próximo;
n       el carácter de las estructuras y los grupos dirigentes…

Como mínimo. Con lo que resulta que estaríamos en un proceso de duración imprevisible, ante una navegación que –aunque su puerto no sabemos a cuántas millas está— se cuenta, al menos, con un aproximado cuaderno de bitácora.


Quinto

Si por otra parte ese rumbo es firme, no sería descartable que una serie de aparatos (Fundaciones, gabinetes técnicos, instrumentos de tutela…) fueran fusionándose gradualmente.

Sea como fuere, la gran operación no puede ser cosa de (es una forma de hablar) Pedro y Pablo. En ella deben estar implicados no sólo los afiliados sino aquellos que potencialmente podrían estarlo.

Por último, me permito un aviso para navegantes: lo peor sería que, acuciados por dificultades mil, nos viéramos obligados a una fusión a trancas y barrancas. Lo que podría suceder al no tener en la agenda nada previsto.  De ahí que las palabras de Pepe Álvarez tengan el valor de haber revisitado el tema. 








jueves, 16 de agosto de 2012

DEMOCRACIA Y SOBERANÍA SINDICAL



Nota editorial. Reproducimos con algunos cambios una síntesis de trabajos anteriores, aparecidos en este mismo blog,  sobre el tama de la “soberanía sindical”.  Las referencias a algunos hechos se corresponden con la época en que se escribieron tales artículos.  


Parto de la siguiente idea: la democracia sindical –la más participativamente reglada de todas las expresiones políticas y sociales de nuestro país--  necesita una nueva acumulación de elementos que la vigoricen. En caso contrario correría el peligro de no dar adecuada satisfacción a las ansias de intervenir de amplísimos sectores, especialmente la juventud, que observan un contraste evidente entre los saberes del conjunto de los afiliados y las formas democráticas del sujeto social por la distancia entre las posibilidades de participar en la vida del sindicalismo.  

En este ejercicio de redacción trataré de desarrollar la idea de lo que he dado en llamar (a falta de otra expresión más adecuada) la “soberanía sindical”.  En esa dirección he intentado sistematizar algunas ideas que, hace ya un tiempo, desarrollé al respecto (1).

Primero

La democracia sindical se regula en las reglas estatutarias y, frecuentemente o no, se practica mediante unos comportamientos que, aunque no reglados, figuran en los usos y costumbres del sindicalismo. Ahora bien, si prestamos la debida atención a las normas y a los comportamientos caeremos en la cuenta de que no ha habido en las unas y los otros una diferencia substancial durante el ya largo itinerario del sindicalismo desde sus primeros andares (hace ya más de un siglo) hasta nuestros días. Me refiero a una diferencia en la substancia de mayor cualidad democrática. Debo reconocer que ignoro los motivos del longevo mantenimiento de las paredes maestras que sostienen el edificio democrático con la misma argamasa de los viejos (y peores) tiempos. De momento me aventuro a plantear dos provisionales hipótesis.

Una: el contagio que le viene al sindicalismo de las autoritarias formas de la organización del trabajo. Otra: el peso de la tradición lassalleana (contra la que polemizó duramente Marx) que situaba la primacía del partido sobre el sindicato. Ambas necesitaban, de un lado, que la casa sindical no se democratizara excesivamente y, de otro lado, el mismo sindicato aceptó implícitamente el papel subalterno así frente a la organización del trabajo como del partido. Con relación a lo primero, cabe la hipótesis añadida de que el sujeto social creyera que --ante el autoritarismo de, por ejemplo, el fordismo y el taylorismo-- le era más conveniente tener las cosas bien cogidas por las manos y obviar los perjuicios de una `dispersión´ democrática. En torno a la segunda cuestión (la hipotaxis al partido), fue considerada desde el principio como cosa natural, siendo ésta la tradición más consolidada en la izquierda de matriz socialista-lassalleana, primero, y, después, en la leninista: Lenin y Trostky son más lassalleanos que marxistas en esto, y también en otras cosas.

 

SEGUNDO


En mi opinión el sindicalismo se encuentra en una situación de madurez para emprender una dilatación de su personalidad democrática y está en condiciones de provocar una discontinuidad con algunos aspectos de su pasado, lejano y reciente, democrático. Varias son las razones que me llevan a esta consideración. 1) Se puede afirmar austeramente que la casa sindical es independiente de los partidos políticos; lo que le lleva a ser un sujeto social que no reconoce el viejo constructo de la primacía de aquel y, por lo tanto, interviene en aquellas esferas que, directa e indirectamente, afectan la condición asalariada en todas sus diversidades. 2) Aunque de manera fatigosa –y no siempre coherente— intenta darle una proyección a sus políticas contractuales con un sentido de democratizar la organización del trabajo y la humanización del centro de trabajo. Es decir, de hecho se ha escapado de su dependencia del partido; y comoquiera que el fordismo ha desaparecido como sistema hegemónico, la vieja subalternidad del sindicato hacía aquel sistema, redimensiona la cultura de éste. Se trata de dos situaciones de gran formato histórico que desafían la personalidad de la forma-sindicato tradicional.

En el caso español –y en los lugares donde exista una parecida situación— hay dos elementos que, aunque no son novedades, impulsan la necesidad de revisitar algunas cosas de antaño en lo que guarda relación con lo que estamos intentando enhebrar. A saber, de un lado, el sindicato recibe por ley el monopolio de la negociación colectiva y sus resultados afectan erga omnes; de otro lado, el sujeto social interviene en materias que tradicionalmente eran práctica exclusiva del partido político, por ejemplo, el universo del welfare. En ambos casos, el sujeto social reconocido institucionalmente lleva su representatividad a un espacio que largamente supera su elenco afiliativo. De ahí que --afirmamos descriptivamente-- la legitimidad de los resultados de la acción colectiva es el resultado de un “estatuto concedido”. De donde --sin ningún tipo de descaro, pues se habla descriptivamente-- podríamos llegar a esta conclusión: la legitimidad de la acción colectiva sindical es honorablemente imperfecta. Nuestra idea es que la casa sindical sea honorablemente menos imperfecta.

Estas preocupaciones me vienen de hace algunos años. Ahora me acucian tras el importante acontecimiento del referéndum que convocaron los sindicatos italianos con motivo de su preacuerdo con el gobierno Prodi sobre el Protocolo welfare. En julio de este año Cgil, Csil y Uil concretan un importante pacto con el gobierno italiano, se firmará (explican) si los trabajadores lo acepten, se convoca a tal fin una magna consulta a la que son convocados todos los trabajadores con independencia de su situación (incluidos pensionistas y jubilados), de su condición (fijos, precarios...) y de su adscripción (afiliados o no al sindicato). Más de cinco millones de trabajadores acuden a las urnas y, muy ampliamente, dan el apoyo a los dirigentes de la casa sindical. Este método tiene sus antecedentes en una consulta similar a mediados de los ochenta, en tiempos de la secretaría de Bruno Trentin en la Cgil, y en algunos convenios colectivos nacionales. Dígase con prontitud: estamos en puertas de un sindicato-república cuya legitimidad viene de una voluntad colectiva “universal”. Más todavía, indirectamente los grupos dirigentes de la casa sindical parecen intuir –e indirectamente expresan— que hay un límite en aquello que ellos pueden decidir por sí sólos. Por lo demás, no es exagerado afirmar que el carácter independiente de la casa sindical tiene, en esas consultas, un origen que ya no es interno sino general. El sindicato-república, así las cosas, decidió firmar el protocolo welfare sobre la base de un mandato que venía de una `soberanía´ sindical implícita.

TERCERO

En conversación con algunos amigos sobre estas cuestiones les expliqué que había abordado estas cuestiones en cierto medio. Por lo tanto, me remitía a esa publicación: concretamente este blog. Con cierto sentido del humor uno de ellos, lector de Esopo, me espetó: “Hic Rhodus hic salta”. Y, agradecidamente por el desafío, no tuve más remedio que pegar la hebra: si las Constituciones democráticas afirman que la soberanía popular reside en el pueblo como fuente de legitimidad, ¿por qué la casa sindical no cuenta con una figura aproximadamente similar? ¿Por qué el sujeto social no tiene entre sus principios fundantes lo que –todavía a falta de una nomenclatura apropiada— llamaré metafóricamente la `soberanía´ sindical. Es decir, la figura que explicaría que la voluntad colectiva del itinerario democrático de la casa sindical reside en el conjunto de sus afiliados, como paso gradual para que, andando el tiempo, pueda afectar al conjunto asalariado.

La pregunta que se nos viene a las mientes es: ¿cambiarían algo las cosas? Desde luego que sí, porque ese símbolo (la `soberanía ´ sindical) indiciaría unos comportamientos normados que favorecerían la realización de hechos participativos según las normas que se desprenderían de la expresión de dicha voluntad colectiva. Más todavía, se obviaría el desfase entre la figura constitucional de los Estados nacionales y la ausencia de aquella en la vida democrática de la casa sindical. Lo que no es poca cosa. Y, como telón de fondo, téngase en cuenta que los sindicalistas, parafraseando a Helena Béjar, son “hombres privados que se encuentran como personas públicas”. Que toman decisiones que afectan a las cosas públicas, con independencia del nivel de representatividad de esas personas públicas. De tal guisa que ese carácter requeriría de una figura que, convenientemente conceptualizada, se correspondiese con la fuente de la voluntad pública que recoge el texto constitucional.  

CUARTO

Como se viene diciendo de manera machacona las cosas han cambiado desde los primeros andares de la casa sindical. De manera que parece elemental la necesidad de repensar --a la luz de las gigantescas transformaciones que se están produciendo, en función de los cambios tecnológicos que facilitan los hechos participativos y dada la mutación de la estructura social de los trabajadores y empleados--  las formas participativas de y en el sujeto social. De un lado, el tránsito al postfordismo que pone en entredicho que la persona trabajadora se equipare al gorila amaestrado, según Gramsci, por las viejas formas del organización del trabajo; de otro lado, la formación intelectual del moderno conjunto asalariado (y muy en especial de la afiliación sindical) se ha ampliado considerablemente, poniendo en crisis definitiva la utilización de la consigna como método de dirección sindical.  

Se mire por donde se mire, el mantenimiento de algunas formas de democracia envejecida de la casa sindical es un despilfarro de los recursos intelectuales, los saberes y conocimientos que, así las cosas, aparecen como submergidos y, por tanto, de escasa utilidad para la acción colectiva. Una acción colectiva que precisa de tales conocimientos y saberes para mostrar su alteridad en el ejercicio del conflicto social, entendido éste también como una disputa de saberes.  

Por tanto, el afloramiento de los recursos intelectuales y su vinculación con los hechos participativos en el sindicato-república consigna una utilidad a la concreción de las prácticas contractuales y del ejercicio del conflicto.

Cierto, las cosas no son fáciles porque en la cultura del conjunto asalariado coexisten comportamientos en número no irrelevante de acrítica delegación hacia los representantes (“Para eso están”, se diría) y actitudes de hacer oír la voz, de querer participar. Y las cosas no son fáciles porque, por lo general, se sigue manteniendo una práctica democrática  de parecida morfología a los tiempos del fordismo, a pesar de que éste es ya tendencialmente pura herrumbre.   De ahí que sea urgente, como se decía más arriba, repensar los hechos participativos a la luz de tantas emergencias. En el bien entendido de que la innovación tecnológica conlleva unos comportamientos ambivalentes: de un lado interfiere el ejercicio del conflicto tradicional y, de otro lado, propicia nuevas formas de participación y de intercomunicación horizontal.

Así pues, sería conveniente enhebrar un nuevo discurso que, partiendo de la indiciación que supondría la “soberanía sindical” modernizara, con nuevas normas, los hachos participativos de la casa sindical. También, de ese modo, se abriría el perímetro de quienes desean que su opinión sea tenida en cuenta. O, por mejor decir, que su punto de vista fundamentado conforme la praxis sindical.  

¿Por qué tanta insistencia en las normas? Dicho descriptivamente: porque los grupos dirigentes, en todos los niveles del “escalafonato” y en los más diversos ámbitos tienen una tendencia a la sobreactuación de sus poderes. Es una tendencia pegadiza que impugna el implícito carácter federal del sindicalismo donde no vale la máxima del viejo Cicerón: quien puede al más, puede al menos. De ahí la importancia de formular explícitamente que la soberanía sindical radica en el conjunto de sus afiliados. Con unas normas que se desprendan de ese planteamiento básico.  

 

lunes, 13 de agosto de 2012

DIEZ ACOTACIONES A UNAS MANIFESTACIONES DE LA MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL




Miquel A. Falguera i Baró. Magistrado del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.



Hace ya muchos meses que el editor de este blog me escribe invitándome a participar. A veces lo ha hecho en forma amable y otras, con un cierto requerimiento de urgencia (“dame jargo, que más vale pedí que robá”).

Pero ocurre que los iuslaboralistas apenas nos estamos recobrando de la ola de tsunamis que han barrido nuestra pequeña, empobrecida y castigada isla. Tsunamis terribles, aún cuando estamos ya acostumbrados a los constantes cambios de orografía de nuestro paisaje por efecto de una naturaleza salvaje.

Primero, fue la crisis y el incremento de conflictos que de ella se han derivado (en una oficina judicial colapsada por los recortes), luego por el cambio de nuestra ley procesal (cargada de buenas intenciones, pero incrementado competencias e incidentes procesales) Cuando apenas nos recuperábamos llegó el R Decreto Ley 3/2012 y sus efectos devastadores sobre los pilares de la civilidad del Derecho del Trabajo; y, sin apenas tiempo de recuperarnos, la convalidación parlamentaria del mentado R Decreto Ley a través de la Ley 3/2012 –que ha seguido profundizando con más brío en la destrucción de nuestras paredes maestras- y el reciente R Decreto-Ley 20/2012 y sus efectos sobre prestaciones de desempleo, del Fondo de Garantía Salarial y la Ley de Dependencia. Y así estamos, en agosto, agotados por nadar contracorriente, exánimes intentando recomponer nuestras ajadas moradas. Y preocupados porque los sismólogos anuncian la llegada de nuevas olas gigantes más devastadoras (ahora van por la Seguridad Social)

Pido disculpas al editor del blog: nada he escrito aquí porque bastante tenía con intentar mantenerme a flote.

1. Pero en este pequeño descanso que nos ha dado el huracán neoliberal en este mes de agosto –repito: se anuncian nuevos terremotos mar adentro- recobro, eso sí cansado, la pluma para hacer unas pequeñas reflexiones deshilvanadas y poco meditadas a la que me han llevado unas declaraciones de nuestra Ministra de Empleo y Seguridad Social, que han pasado un tanto desapercibidas en el debate social. Dijo la Ministra en un acto en Bilbao en una reunión organizada por el Círculo de Empresarios”tengo más miedo a los jueces que a los hombres de negro”.  En dichas declaraciones no se estaba refiriendo a la querella interpuesta contra ella por el PSOE por revelación de secretos (al haber filtrado a la prensa desde su propio ordenador oficial los datos aportados por dicho partido en el proceso de despido colectivo en que actuaba como empresario) En realidad, lo que venía a decir es algo así como “esos jueces quieren cargarse mi magnífica reforma laboral”.

Es decir, dicho sin ambages: la responsable del poder ejecutivo en materia laboral pone en entredicho la interpretación de la Ley que hagamos los jueces, al parecer, porque vamos a actuar con criterios ideológicos. Por supuesto, la reforma laboral no tiene contenido ideológico: es neutra y tiene como finalidad la creación de empleo.
Vayamos por partes. En primer lugar, cabrá preguntarse porqué el R Decreto-Ley 3/2012 fue la primera gran medida de envergadura que adoptó el actual Gobierno tras las últimas elecciones. Y no deja de ser ésa una opción curiosa: en efecto, todo el mundo sabía –o, al menos, debía saber- que el gran problema de nuestro modelo era la deuda privada y sus efectos sobre el sistema bancario –como el estallido de Bankia ha puesto en evidencia-. La práctica bancarrota del Estado español no obedece a que los “salarios fueran altos en relación a la productividad”; o a que “nuestro modelo de relaciones laborales fuera poco permeable a la flexibilidad”; o a la “dualización de nuestro mercado de trabajo”; o a los “excesivos gastos del sistema de previsión social” (es decir, los tantras-recetas que se repiten irracionalmente por los gurús neoliberales)
Como tampoco la crisis en los países opulentos reside en los costes salariales, sino en la desregulación absoluta de las prácticas bancarias meramente especulativas.

Y, sin embargo, nadie se atreve a poner el cascabel al gato: por tanto, regular los mercados. Por el contrario, todas las recetas del pensamiento económico hegemónico pasan –aquí y acullá- por la rebaja de costes salariales. Es decir, por profundizar las políticas de desigualdad que, a la postre, han sido las generadoras de la crisis. Pero, por supuesto, eso no es ideología. Debe ser ciencia pura.

2. En segundo lugar, cabrá recordar a la Ministra que nuestro modelo constitucional tiene una evidente base kelseniana (de Kelsen) Por eso, entre otras cosas, nuestra Carta Magna contempla un modelo denominado Estado Social y Democrático de Derecho y regula un Tribunal Constitucional. Y por eso, precisamente, la Ley debe ser interpretada conforme a la norma suprema. Es decir, que el mandato constitucional a los jueces y tribunales no pasa sólo por la aplicación estricta de la Ley, sino en su interpretación en función de los valores y principios constitucionales. Los jueces no somos simples correveydiles de los gobiernos de turno, sino los garantes de la Constitución. Otra cosa, muy distinta, es que el actual modelo constitucional no sea del agrado de los neoliberales (y, ciertamente, no puede serlo en tanto que está basado en el pacto welfariano y la distribución de rentas y poderes, así en la sociedad, como en la empresa) Pero si así es, la salida no es linchar a los jueces, sino, simplemente, explicar a la ciudadanía que el orden social por el que abogan es incompatible con nuestra máxima norma y, en consecuencia, promover su reforma. Mas eso, me temo, no lo veremos nunca: una de las características del neoliberalismo es no explicar jamás a los ciudadanos su modelo de sociedad (entre otras cosas, porque la ciudadanía nunca la aceptaría… al menos, de momento)
Es en la tensión entre los distintos poderes del Estado donde, en esencia, reside el núcleo central de una democracia, algo que ya sabemos desde Aristóteles y nos recordaron hace siglos Locke, Rousseau y Montesquieu. Y es por ello que los jueces y tribunales practican –en todas partes, en todos los tiempos- una sabia ley del péndulo: cuando el poder ejecutivo va hacia un lado, el judicial tiende a ir hacia el contrario.

En esa tesitura las palabras de la Ministra suenan terribles: se nos dice que se prefiere una intervención de la economía española con lo que ello está comportando (el control de nuestras finanzas por los intereses de instancias comunitarias ademocráticas, el recorte del sistema de previsión social, las reducciones retributivas generalizadas, la socialización de las pérdidas privadas de la entidades bancarias, el desamparo de muchos ciudadanos, el incremento de la desigualdad) que el hecho de que los jueces y tribunales juguemos el papel constitucional para el que nos paga la ciudadanía en la composición de los conflictos.

3. Pero, ya se sabe: los jueces de lo social somos una especie de atajo de rojos, siempre proclives a favorecer a los trabajadores. Ese es otro de los mantras neoliberales, repetido hasta la saciedad hasta que se convierte en verdad absoluta. Pero ocurre que esos chicos olvidan algo: la jurisdicción social es, junto con el sindicato y los instrumentos propios del derecho colectivo de trabajo (o el papel de la propia Ley, aunque últimamente este último esté en remisión), un mecanismo de compensación de la desigualdad entre empleador y empresario. Porque en el ámbito de las relaciones laborales –lo que no ocurre en el derecho privado- se da la paradoja de Korsch: un trabajador es libre para firmar un contrato de trabajo, pero deja de serlo en el momento en el momento en que lo ha firmado. Y para evitar que la situación de dependencia absoluta de los asalariados los convierta en apersonas que dejan su condición de ciudadanos en la puerta de la empresa, el Derecho del Trabajo regula sus tutelas compensadoras. Por eso la Constitución española regula en su título preliminar el papel de los sindicatos. Por eso consagra como derechos fundamentales los de libertad sindical y huelga (en directa conexión con el derecho a la negociación colectiva y al conflicto colectivo del artículo 37). Por eso el artículo 35 regula el derecho de los ciudadanos al trabajo (lo que comprende también el derecho a no ser despedido sin causa). Por eso el derecho a la propiedad está limitado a su función social en el artículo 33.2. Por eso el artículo 129.2 reconoce el derecho de participación en la empresa.
Puedo comprender, aunque no lo comparta, que haya personas que aboguen por un modelo de empresa –y de sociedad- meramente propietarista, en el que los asalariados sean simples instrumentos de la producción sometidos a una absoluta jerarquía del empleador. Pero el problema de esa ideología es que es resulta incompatible con nuestra Constitución. Ya lo he dicho antes: si tienen bemoles, si son consecuentes, por lo que deben abogar es por la reforma de ésta.
Lo que no se puede exigir a un juez social es que haga abstracción de la Constitución y de la propia ontología de la disciplina iuslaboralista. Nosotros no somos meros componedores del conflicto en las fábricas en aras a la mejora de la economía y la productividad. Somos los garantes de la aplicación de los valores constitucionales en su totalidad –y no sólo los economicistas- en el ámbito de las relaciones laborales.

4. Es obvio que, en gran medida, lo que expresaba la señora Báñez es el temor de que hagamos una interpretación judicial limitadora de la nueva regulación en una concreta materia: el nuevo modelo de despido. Porque, ya se sabe, siempre damos la razón a los trabajadores. Es otra versión del mantra neoliberal antes referido.
Pero ocurre que cabría preguntarse en qué constatación empírica objetiva se basa esa aseveración. Veamos las estadísticas. Según el Boletín de Estadísticas Laborales del año 2010 –publicado por el Ministerio del que la señora Báñez es titular- las sentencias favorables, en todo o en parte, a los trabajadores superaron el ochenta y uno por ciento. “Bien, ahí están los datos” dirán nuestros economistas neoliberales. Sin embargo esos datos han de ser matizados (y, como es notorio, estos chicos no son muy dados a los matices). En efecto, en ese período de tiempo los jueces de lo social de toda España conocieron de un total de 274.034 demandas por despido. Sin embargo, el hecho cierto es que, como resulta evidente, en nuestro país existieron muchas más extinciones de contratos de trabajo. Por eso, cabrá indagar en otras estadísticas más significativas, como son las de altas iniciales en las prestaciones contributivas de desempleo, que también publica el propio Ministerio. Pues bien, resulta en 2010 se produjeron más de seis millones y medio de altas en esa prestación. Y de ellas, más de dos millones cuatrocientas mil derivaban de ERES –entonces, con autorización administrativa-, casi tres millones de finalizaciones de contratos temporales y más de 230.000 a otras causas. Pero aquí lo que nos interesa son las demandas por despido. Y, así, ocurre que despidos en sentido estricto –bien sean disciplinarios, bien objetivos, en tanto que las estadísticas oficiales no diferencian al respecto-  que dieran lugar al alta inicial en la prestación contributiva de paro, hubo en 2010 en España un total de 834.391. De ellos, el 97.6 % por ciento no tuvieron intervención judicial alguna. Y, en concreto, más del setenta por ciento del total se articularon por la vía del despido exprés (es decir, el desistimiento del empresario pagando la indemnización legal, lo que, salvo supuestos de insuficiencia de ésta o alegación de nulidad hace inocua la intervención judicial). Sólo en el 2.4 % de los despidos tuvieron presencia de jueces –reitero: como vía de acceso a las prestaciones-. Y de ellos, se declaró la procedencia del despido en casi el veintitrés por ciento (por tanto, en más de tres cuartas partes se declaró la nulidad o la improcedencia) Ciertamente los datos ofrecidos por las estadísticas laborales referidas tienen discordancia (el número de despidos en las estadísticas judiciales difiere en mucho de las estadísticas de alta a la prestación contributiva de desempleo) Quizás la explicación se encuentre en el hecho que, por modelo de cobertura del paro, buena parte de los accesos a la mentada prestación se producen con mucha anterioridad a la sentencia o conciliación judiciales. O quizás concurran otras causas que, en todo caso, dichas estadísticas no aclaran.

Pero, con todo, de los expresados datos lo que se deriva es una conclusión muy distinta a la del mantra economicista neoliberal: el número de despidos impugnados por los trabajadores ante la jurisdicción social fue muy pequeño. Ergo, cabrá colegir que aquello que los jueces laborales conocemos son los supuestos que podríamos denominar patológicos, es decir, aquellos casos en los que el incumplimiento empresarial de la normativa legal es más o menos evidente. Y ello explica porqué tantas sentencias son favorables a los trabajadores. No porque seamos unos rojos en general, sino porque los casos que llegan a nuestras manos (la minoría) tienen esa condición inicial de patológica.

5. Pero, como es notorio, esa crítica a la interpretación legal por los jueces en materia de despido suele centrarse, esencialmente, en los denominados despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción; es decir, el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en supuestos individuales, en tanto que los casos colectivos (es decir, los antiguos ERES) no eran competencia de la jurisdicción social hasta mediados de diciembre pasado.
Hay algún estudio por ahí –elaborado, al parecer, por un despacho que defiende intereses empresariales- en el que se afirma que un elevadísimo porcentaje de dichos despidos fueron declarados como nulos o improcedentes por parte de los jueces y tribunales. Y ello justificaría, a la postre, que los empresarios acudieran, al fin, al despido exprés, para evitarse la tramitación procesal de un despido –y el coste que ello comporta- a efectos de obtener una sentencia desfavorable. Así se recoge, en forma incidental, en la propia Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 –como también en la del RDL 3/2012-: “los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Ello explica que las empresas se decantaran, a menudo, por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación

Yo no he visto ese estudio –u otros similares-. Y tampoco soy capaz de hallarlo en Google, más allá de las referencias periodísticas, siempre tan “críticas” con ese tipo de análisis. 

Pero volvamos a las estadísticas de altas en las prestaciones de desempleo en 2010: resulta que en 2010 hubo casi 150.000 despidos por dichas causas objetivas (sin que se singularicen entre los tipos del artículo 52 ET, aunque la práctica demuestra que el esto de tipos son numéricamente muy residuales) que dieron lugar al acceso directo a las prestaciones de desempleo. Y, por otra parte, un poco más de 13.000 despidos declarados despidos nulos o improcedentes dieron lugar al acceso a las mismas. Ya sé que estoy mezclando churras con medidas (en tanto que los despidos objetivos, como se ha dicho, no son sólo los económicos, técnicos organizativos y productivos y en los despidos hay también los disciplinarios) Pero, en todo caso, de esos datos cabe diferir un indicio importante: que una buena parte de los despidos del artículo 52 c) ET no se impugnan por los trabajadores. De nuevo, los que se atacan en sede judicial son los más o menos patológicos.

De ello se difiere una evidente contradicción con esos estudios. Sería, sin duda, necesario que las estadísticas oficiales recogieran los datos concretos de los despidos por causa y su calificación judicial también por causa. Así podríamos corroborar si, efectivamente, los jueces y tribunales somos reticentes a aplicar este tipo de despidos. Pero esos datos no existen –o, al menos, yo no los sé encontrar-. Mientras tanto, la certeza del mantra neoliberal se acaba implementando socialmente, incluso, como hemos visto, en la Exposición de Motivos de la reciente reforma laboral.

Sin embargo, no parece tan difícil intentar objetivizar datos sobre los despidos económicos y su tratamiento judicial. Baste acudir a una base de datos de sentencias, buscar en la voz de despidos objetivos por amortización de puesto de trabajo con integración de las distintas causas de los TSJ. No es muy científico, lo sé –en tanto que con ello se soslayan aquellos supuestos en los que no se ha producido recurso- pero resulta, sin duda, enormemente significativo. Pues bien, es lo que he hecho y por fracciones de lustro desde 1994, los resultados son suficientemente ilustrativos. De esta manera, en el período 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 2000 (que, ciertamente, es superior a los cinco años, pero se ha tenido en cuenta el impacto de la recepción de la reforma de 1994 en el funcionamiento de los Tribunales) hallaremos un total de 579 sentencias de los máximos órganos jurisdiccionales de lo social en cada Comunidad Autónoma. Y de ese total, declaran la procedencia el 55,6 % de las sentencias. En el lapso temporal comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2005 (904 pronunciamientos) se dictó la procedencia en un 57.1 % de los casos. Y desde el 1 de enero de 2006 hasta finales de 2010 –en relación a 872 sentencias-, dicha calificación asciende al 63,5 %. Es decir, que prácticamente dos de cada tres despidos del artículo 52 C) ET eran declarados o confirmados como procedentes por los Tribunales Superiores.
Repito: ¿de dónde salen los datos que avalen el mantra neoliberal sobre los restrictivos que somos los jueces de lo social en el caso de despidos objetivos por circunstancias económicas, técnicas, organizativas y productivas? Y no es ésa una cuestión intranscendente, en tanto que, como se ha visto, ese convencimiento lleva al legislador al radical cambio de la Ley de la reciente reforma…

6. Es verdad, sin embargo, que los criterios hermenéuticos respecto a la interpretación del artículo 52 c) ET no han sido todo lo claros que hubiera sido menester, generando incertidumbres a los justiciables (y, lo que es más grave, afectando al derecho constitucional a la igualdad en la aplicación de la Ley) Sin embargo, cabrá indicar que la necesidad de dar pautas interpretativas más o menos homogéneas ha planeado a lo largo de los años, desde la llamada Reforma Laboral de 1994, en la consciencia del TS, en tanto que son múltiples las sentencias que aunque declaran que no existe contradicción, vienen a fijar –insólitamente- criterios hermenéuticos de la Ley. Sin embargo, debe destacarse como progresivamente y en forma especial en los últimos años, se ha producido un incremento significativo de sentencias casacionales sobre la materia, que entran en el análisis de la causalidad y la funcionalidad de las extinciones económicas,. Así, entre los años 1996 y 2000, ambos incluidos, el TS únicamente dictó 17 pronunciamientos que venían a interpretar, en forma directa o indirecta, el art. 52 c) ET; entre el 2001 y el 2005, 13. Pero entre el 2006 y diciembre de 2011 nuestro más alto organismo jurisdiccional ha dictado un total de 40 sentencias en la materia. Síntoma claro de la necesidad constatada de unificar la doctrina.

Pero me van a permitir que ahora actúe corporativamente y traslade también la culpa al legislador. En efecto, en esta materia la Ley nos ha pedido tradicionalmente que apliquemos criterios extrajurídicos, ajenos al Derecho. Verán ustedes: cuando un juez se enfrenta a un despido (sea cual sea la causa) ha de hacer cuatro juicios diferenciados: en primer lugar, el de constitucionalidad, si se solicita en la demanda o si se aprecia la posible concurrencia de una vulneración de derechos fundamentales; en segundo lugar, el de formalidad (es decir, si el empresario ha cumplido con los requisitos legales: carta de despido, suficiencia de la misma, tramitación en su caso del expediente disciplinario, ejercicio temporal adecuado del poder disciplinario, pago coetáneo de la indemnización en el caso de los despidos objetivos, etc); en tercer lugar, el de causalidad (por tanto, si el empresario ha probado que concurre la causa esgrimida en la misiva extintiva); y, finalmente, el llamado juicio de proporcionalidad o finalista: en consecuencia, si aún concurriendo causa probada, ésta resulta suficiente a fin y efecto de validar el despido (por ejemplo, puede haber existido un insulto grave del trabajador al empresario, pero éste le coaccionó, amenazó e insultó primero)

Pues bien, en el texto vigente en nuestro ordenamiento a partir de la reforma laboral de 1994 y hasta el 2010, la Ley no tipificaba las causas de extinción, limitándose a su enumeración (“económicas, técnicas, organizativas o de la producción”) y, por el contrario, sí refería los elementos conformadores del juicio finalista con los mentados conceptos extrajurídicos (superación “de la situación económica negativa” o de “las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos”) Por eso nos hacíamos un lío: porque estabamos utilizando elementos que nada tenían que ver con el Derecho. Lío que, sin embargo, vino a ser en gran parte clarificado por el cambio de tendencia de la doctrina del TS a la que antes hacía mención.

El legislador en el 2010 –es decir, la reforma laboral de Zapatero, para entendernos- modificó en parte el contenido de la Ley. Y de esta manera, se vino a ampliar el contenido de las causas motivadoras –aunque con contenidos genéricos-, se mantuvieron en parte, aunque en forma menos acusada criterios extrajurídicos, -pero en relación con las causas- y se nos exigió a los jueces que el juicio de proporcionalidad o finalista se articulara en base a simples parámetros de razonabilidad –en la Ley 35/2010 o de “mínima racionalidad” en el RDL 10/2010-.

Pues bien, la reforma laboral del 2012 cambia de nuevo nuestros parámetros de actuación. Por un lado, estableciendo una serie de presunciones legales de causalidad –por ejemplo, “si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”-; por otro, eliminado cualquier elemento legal que nos permita el juicio de proporcionalidad. La Exposición de Motivos del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 es contundente: “queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”. Por tanto, se nos dice: si el empresario acredita que concurre causa, declare usted la procedencia y no se meta en ningún caso en valorar si la medida es adecuada.

Sin embargo, en la modificación que experimentó en el RDL 3/2012 el artículo 124 LRJS parecía derivarse la posible declaración de nulidad si concurría, entre otros, fraude de ley o abuso de derecho. Bien, nos dijimos entonces, no entraremos a hacer ningún juicio de proporcionalidad, pero sí haremos una valoración de si hay fraude de ley o abuso de derecho. Piénsese, por ejemplo, en una empresa que presenta mil euros de descenso de ventas en dos trimestres y quiere despedir a diez asalariados; o en una empresa que, pese a presentar descenso de ingresos sigue obteniendo ganancias millonarias. Ahora bien, esa posibilidad se ha eliminado en la Ley 3/2012, en tanto que no podemos declarar la nulidad por dicho motivo (aunque, insólitamente, sí se regula que el trabajador la pueda pedir a la demanda, lo que comporta un grave problema aplicativo: ¿qué hacer cuándo se nos pida?)

7. Como se ha destacado por múltiples sectores, resulta del todo evidente que en la actividad judicial no pueden desconocerse los elementos concurrentes en la aplicación de la Ley –pues eso, y no otra cosa, es el mentado juicio de proporcionalidad-. A ello mandata nuestra Constitución en su artículo 117, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. A lo que cabrá añadir la posible aplicación del artículo 35.1 CE, que incluye, en la doctrina constitucional, el derecho del trabajador a no ser despedido “sin justa causa” (SSTC 22/1981, de 2 de julio, y 192/2003, de 27 de octubre)
Pero es más, dicha capacidad de valoración del acto extintivo en su totalidad se deriva también de los compromisos contraídos a escala internacional por el estado español, en relación al art. 96.1 CC y el artículo 5.1 CC. Y cabe recordar, en este sentido, que el articulo 9.1 del convenio 158 OIT determina que “los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio (en nuestro caso, los jueces y tribunales) estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada”. A lo que cabe añadir que el artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge la tutela de los trabajadores ante los despidos “injustificados” (lo que, obviamente, es un concepto más amplio que la protección frente al despido acausal, en tanto que justificado, según el DRAE es un acto “conforme a justicia y razón”)

Por mucho que se empeñe el legislador resulta evidente que aunque una empresa presente una “disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas (…) durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior” (el paradigma de la presunción legal de causalidad) en la labor judicial deberán valorarse aspectos como la situación económica de la empresa  o la proporcionalidad con el número de despedidos. Y ello porque la Ley se sitúa por debajo de la Constitución, los Tratados Internacionales y la normativa comunitaria, por lo que debe ser interpretada conforme a dicho acerbo de superior entidad u objeto de una cuestión de constitucionalidad o, en su caso, de una cuestión prejudicial.

8. Por otra parte, no deja de ser significativo que, como se ha visto, la nueva regulación del despido objetivo –junto a la desaparición de los salarios de tramitación y el abaratamiento de la indemnización por despido- tenía como justificación en la Ley la desaparición del despido exprés (surgido, como es sabido, de la Ley 45/2002) Así se narra en la Exposición de Motivos. Ahora bien, resulta que ese singular desistimiento –pues tal, incumpliendo el artículo 4 del Convenio 158 OIT- no ha desaparecido en la práctica de las relaciones laborales. Así lo ponen de manifiesto las propias estadísticas del Ministerio de Empleo. En los tres meses siguientes a la entrada en vigor del RDL, y pese a la insistencia del legislador en su desaparición, prácticamente el cincuenta y cinco de los despidos que dan derecho a prestaciones contributivas siendo articulados por la modalidad exprés. Los empresarios son, pues, renuentes a desistir de dicha práctica.

La Ley 3/2012 parece intentar poner coto a ello. Lo que ocurre es que lo hace desde la legislación fiscal. De esta forma, se modifica (D Final Undécima de la Ley, inexistente en la norma previa) el artículo 7 de la Ley  35/2006 de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas, derogando en parte su contenido y, en concreto su apartado segundo. De esta forma la exoneración fiscal de las indemnizaciones por despido sólo opera cuando existe conciliación administrativa o sentencia judicial declarando la improcedencia (salvo, lógicamente, en el caso de despidos objetivos, en relación a la indemnización legal de veinte días por año),  lo que, sin duda, constituye un óbice importante para que el trabajador desista de acudir a los tribunales en el caso de despido exprés adaptado. Abunda en ello el contenido de la “amnistía” de dichas prácticas anteriores a la Ley 3/2012 que ha incluido el legislador en la DT vigésima segunda.

Al margen de la valoración –obviamente, negativa- que pueda merecer desde el punto de vista de política del derecho o, incluso desde la perspectiva constitucional la figura del despido exprés, el hecho cierto es que dicho desistimiento –pues tal era- comportó un evidente descenso del número de asuntos judiciales en los procesos de despido.

Es obvio que aunque haya empleadores que sigan insistiendo en la figura del despido exprés el trabajador corre el riesgo de tener que tributar por la indemnización –íntegra o respecto a la diferencia, en su caso, de la correspondiente al despido objetivo-. De ahí que ello comportará la inevitable consecuencia de un aumento significativo de las conciliaciones administrativas –momento a partir del cual, si se llega a un acuerdo, sí opera la exención fiscal- y, en su caso, de demandas judiciales. Y todo ello en unas circunstancias en las que los servicios administrativos correspondientes y los juzgados se hallan al borde del colapso. Quizás ello explique la decisión del legislador en el RDL 20/2012 de ampliar de sesenta a noventa días el plazo de tramitación procesal máximo a efectos de responsabilidad del Estado en el pago de salarios de tramitación (lo que si bien puede comprenderse desde la perspectiva del erario público resulta injustificable en relación al mandato constitucional de tutela judicial efectiva).

Desde mi punto de vista se trata de una solución pésima, pensada más desde la perspectiva economicista que jurídica. Si aquello que el legislador pretendía era evitar el mantenimiento de la figura del despido exprés la solución era simple: o bien, previa denuncia del Convenio 158 OIT; se regulaba el desistimiento formalmente –en tanto que, en la práctica, ya existía-, o bien se modificaba el Estatuto de los Trabajadores y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, previendo como causa de nulidad el fraude de ley. Sin embargo, la LRMT se limita únicamente a mirar hacia otra parte –pese a que, obviamente, en la tramitación parlamentaria del RDL se tenían ya datos en relación a la práctica de mantenimiento inercial de la figura- y cargar al trabajador –y, en su caso, al empleador si no efectúa deducciones fiscales- con las consecuencias de que la no impugnación del despido (eso sí, con la referida “amnistía” para los despidos producidos en el ínterin) conllevará mayores cargas fiscales, abocando con ello a un presumible colapso judicial y administrativo. Una actitud “pilática” –de Poncio-, siendo como es el propio legislador (y, además el mismo partido político) quién en su día creó el problema originario.

9.  Pero, es más, si algo caracteriza la reforma laboral del 2012 es su mala factura técnica. Y es que el ideologicismo en las leyes –y la escasa entidad de las plumas redactoras- tienen esas consecuencias. Ciertamente el RDL 3/2012 batió todas las marcas conocidas sobre ineficacia técnica. Aún se escuchan las risas de los iuslaboralistas por la pifia cometida en el artículo 124.11 b) LRJS en la nueva redacción que entró en vigor en febrero de este año, remitiendo a una apartado erróneo del artículo 160 (y que, increíblemente, no fue objeto de rectificación en la corrección de errores publicada en el BOE de 16 de dicho mes) O también resulta inolvidable, por jocosa, la inclusión de una nueva Disposición Adicional quincuagésima cuarta en la Ley General de la Seguridad Social, obviando que dicho ordinal estaba ya ocupado –así como las ocho siguientes- tras la Ley 27/2011, aunque su entrada en vigor está prevista para el 1 de enero de 2013. O la derogación íntegra del artículo 151.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social del proceso de impugnación de la impugnación de expedientes de regulación de empleo, “olvidando” que el pervivían en los supuestos de fuerza mayor.

En mayor o menor medida esos ominosos gazapos han sido enmendados por la Ley 3/2012, aunque en algún caso generando nuevos problemas aplicativos.

Ahora bien: ésta no ha regulado adecuadamente otro de los manifiestos errores del RDL 3/2012. En concreto: los efectos de las sentencias en los supuestos de impugnación de los despidos colectivos por los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores. En efecto, se desprende de la reforma laboral que en estos casos los Tribunales Superiores de Justicia deberán declarar dichos despidos como “ajustados a derecho”, “no ajustados a derecho” o “nulos”. Lo que ocurre es que la Ley no nos dice si dichos pronunciamientos judiciales son meramente declarativos (“conflictos colectivos”) o bien de condena efectiva (“despidos”), ni regula los efectos, ni la naturaleza de la figura procesal. Y aunque el texto más reciente viene a contemplar el derecho a la readmisión de los trabajadores afectados en el caso de declaración de nulidad, la falta de referencia a los mentados efectos va a comportar gravísimos problemas interpretativos en aspectos procesales como la llamada a dichos procesos del FOGASA, el orden de intervención y práctica de prueba de las partes en la vista oral, la necesidad o no de consignación de salarios de tramitación a efectos de recursos, la posibilidad o no de ejecución provisional y la titularidad de la ejecución definitiva.

Es decir: el legislador crea una nueva figura procesal y nos dice a los jueces cómo hemos de calificar el despido así impugnado. Pero se olvida de explicar qué efectos hemos de aplicar a dicha sentencia en relación a las partes y sobre los trabajadores afectados; por tanto qué debemos hacer con nuestra sentencia.  Una auténtica chapuza técnica, que va a provocar múltiples problemas interpretativos, pero que, sin embargo, no parece vaya a preocupar tanto a nuestra Ministra de Empleo y Seguridad Social.

10. Mientras tanto, los jueces somos los malos de la película. Bueno, lo aceptamos porque nos va en el cargo: para eso, entre otras cosas, nos pagan los ciudadanos (aunque ya menos de más de un veinte por ciento que hace dos años)
Pero la crítica a nuestra “maldad” tiene un límite: el que deriva de la Constitución. Cuando la crítica la formula un miembro del poder ejecutivo ha de ser fundada y razonada; máxime si se efectúa en un acto público. Otra cosa es chismorreo, la reiteración de mantras ajenos al empirismo real. En definitiva, vender a la ciudadanía algo que no es real.
Quizás cabrá buscar esas manifestaciones se oculte ese anhelo –de clase- de desjudicializar los conflictos laborales. Y no me refiero a la potenciación de los sistemas extrajudiciales –de los que soy un firme defensor-, sino de excluir cualquier control externo –por la sociedad- del poder empresarial de organización de la empresa y de su capacidad para intervenir. La vieja idea del “contrato único” –que no perseguía más que eso-, en parte plasmado en la reciente reforma en ese período de prueba de un año en los contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores.
Si lo que se quiere es el poder omnímodo del empleador, dígase a las claras, para que la ciudadanía tome partido. Y, por supuesto, propúgnese la modificación de la Constitución, con un par, como mandan los cánones. Pero lo que no es recibo es criticar a los indefensos jueces, agobiados de trabajo en una oficina judicial colapsada por los recortes y el incremento de los conflictos y carente históricamente de medios.
Sin duda que eso no es anecdótico. Vaticino que en los próximos meses asistiremos a una reiteración de esas críticas. Baste leer la noticia publicada hoy: http://economia.elpais.com/economia/2012/08/12/actualidad/1344802589_536038.html

Como puede verse se citan cuatro sentencias de despidos colectivos tras la reforma laboral, todas declarando su nulidad. Bien, que yo tenga controladas, hasta ahora se han dictado once sentencias sobre la materia (dos de la Audiencia Nacional, cinco del TSJ de Madrid y cuatro del TSJ de Cataluña): en diez se ha declarado la nulidad y en una, el despido ajustado a derecho.

Ahora bien: de nuevo cabrá insistir aquí que desde febrero de 2012 se han producido cientos –o miles- de despidos colectivos. Y, de momento –repito, que yo controle- sólo once supuestos han tenido respuesta judicial. Es decir, lo que se ha judicializado son aquellos casos patológicos, en los que los representantes de los trabajadores han considerado que no existía causa o no se habían cumplidos los trámites legales. Eso no demuestra ninguna voluntad de rebeldía de los jueces, sino, únicamente, que en esos cientos o miles de despidos colectivos en diez casos no se siguió el procedimiento adecuado por los empleadores. Sólo eso.

Señora Ministra y futuros detractores: no nos critiquen por cumplir nuestra función constitucional. Porque no somos –ni podemos ser por mandato constitucional- una especie de autómatas aplicando la ley. Para eso bastaría, como dicen que ocurre ya en China, con simples ordenadores (y no sé si dar ideas: se ahorrarían una pasta en retribuciones) Y porque, en ocasiones, las decisiones extintivas de los empleadores no se adecuan a la legalidad (no por el hecho de ser “emprendedor” se tiene siempre razón) Si les sirve de consuelo: yo fui el ponente en esa única sentencia que declaró el despido colectivo como ajustado a derecho.